Un canal, una empresa y un tratado
El gobierno de Panamá y Sacyr anunciaron en respectivos comunicados uno su triunfo y el otro su derrota ante el Tribunal Arbitral de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El tribunal desestimó el 31 de octubre la pretensión de Sacyr de obtener del estado panameño parte de los sobrecostes de la obra de ampliación del canal de Panamá argumentando una violación del Acuerdo de Protección y Promoción Recíproco de Inversiones entre España y Panamá (APPRI). La magnitud de la reclamación era de entre 1000 y 1200 millones de dólares según estimaciones de Sacyr.
Para instar este arbitraje la empresa española bifurcó su actuación presentándose en solitario ante el tribunal en Washington en 2018. Mientras tanto mantiene su presencia en las acciones arbitrales llevadas adelante por el Grupo Unidos por el Canal (GUPC) junto son sus socios Impregilo (ahora WeBuild) de Italia y Jan de Nul de Países Bajos. El cuarto socio panameño no ha presentado reclamación. Los arbitrajes conjuntos de GUPC se desarrollan bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en Miami. En estos procedimientos hay cinco arbitrajes de los cuales cuatro ya han sido resueltos no siempre a favor de las empresas. Queda en pie una quinta acción cuya cuantía es de más de 3.000 millones de dólares.
De acuerdo con el relato de las partes lo que se dirimió finalmente ha sido que no se puede extender al tratado de inversión entre España y Panamá la responsabilidad sobre un contrato firmado entre partes claramente determinadas, es decir la Autoridad del Canal de Panamá y GUPC y sus socios. En este contrato están tasadas las responsabilidades y una oferta inicial sobre costes que en su momento sorprendió a tirios y troyanos por considerar su cuantía insuficiente, según los críticos, para esa obra. El contrato firmado en 2009 estuvo precedido de visitas de estado bajo el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero y requirió la firma de un tratado de doble fiscalidad con Panamá para que el país dejara de ser un paraíso fiscal para España.
En la medida que la ACP es una entidad mercantil autónoma de derecho público, con personalidad jurídica propia, creada por la Constitución de Panamá de 1972 sus actos no pueden ser considerados responsabilidad del estado panameño, sobre todo ante la existencia de un contrato vigente. No ha habido interferencia del estado en las diferencias entre la ACP y GRUPC ni ha sido aquél quien se ha interpuesto en el camino como para considerar que el tratado bilateral de inversiones ha sido violado y que por ende hay responsabilidad soberana en los hechos.
El intento de utilizar este atajo por parte de Sacyr ha fracasado. El despacho que ha representado a la empresa española es Three Crowns con sede en Londres y París mientras que Panamá ha sido representado por el Ministerio de Finanzas y Economía y por Arnold & Porter, de Washington en sustitución de Foley Hoag LLP y Manus Anthony McMullan, de Londres, de acuerdo con los datos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI, del Banco Mundial).
Foley Hoag LLP se desempeñó desde 2018 hasta que el periodo presupuestario en el que estaban comprendidos sus honorarios se extinguió en 2025, a partir de esa fecha le sucedió Foley Hoag. El tribunal tuvo como presidente al británico John Beechey designado por ambas partes y a los árbitros Horacio A. Grigera Naón de Argentina por parte de los demandantes y Zachary Douglas de nacionalidad australiana y suiza designado por los demandados. El árbitro Grigera Naón emitió una «opinión separada» adjunta al laudo.
Cuando Sacyr desembarcó en Panamá en 2009 tras derrotar en un concurso público al Grupo Canal formado por Acciona, FCC, ACS, y su filial Hochtief, y la mexicana Ica, y al formado por la estadounidense Bechtel y las japonesas Mitsubishi Corporación y Tasei las diferencias de precios en las ofertas eran realmente significativas. La ampliación del canal para permitir el paso de buques de mayor porte exigía el reto técnico de un tercer juego de esclusas que permitiría el tránsito entre los dos océanos.
Pero las aguas del istmo pronto se tornaron turbulentas. Sobrecostes, retrasos, disputas contractuales y desacuerdos técnicos entre el consorcio y la Autoridad del Canal de Panamá (ACP) derivaron en una secuencia de arbitrajes cruzados. Años después, la disputa se trasladó de los planos de obra a los despachos del arbitraje internacional, donde la complejidad del cemento dejó paso a la sutileza del derecho.
Un fallo con más lectura de la que parece
El tribunal, sin embargo, ha cerrado la puerta incluso antes de que el caso entrara a debatirse en el fondo. Con un voto particular disidente, la decisión de la UNCITRAL concluye que no procede analizar las reclamaciones de Sacyr bajo el marco del tratado. Panamá, que celebra el resultado como un triunfo institucional, ve ratificada su defensa y su interpretación de los límites entre el contrato de obra y la protección de inversiones.
Para Sacyr, el golpe no es tanto económico —pues la empresa sostiene que el efecto contable es neutro y que todo estaba provisionado en sus cuentas— como reputacional y estratégico. El mensaje implícito del tribunal es inequívoco: no todo conflicto comercial puede elevarse al rango de disputa de Estado. El tratado bilateral no puede ser una vía para reescribir contratos fallidos.
Errores de estrategia: del canal al callejón
La raíz del fracaso de Sacyr no reside sólo en la interpretación jurídica del tribunal, sino también en la construcción misma de su estrategia. El primer error fue intentar convertir un problema contractual en un conflicto de protección de inversiones. Los tratados bilaterales están concebidos para resguardar a las empresas frente a expropiaciones o actos de soberanía arbitrarios, no frente a desacuerdos técnicos o sobrecostes previsibles en un contrato público.
Al optar por esta vía, Sacyr apostó por una jurisdicción más política que comercial, con la esperanza de que la imputación de la ACP al Estado abriera la puerta a una compensación superior. Pero esa apuesta dependía de una fina distinción jurídica —la atribución estatal— que, aunque fue inicialmente admitida en 2022, no garantizaba el éxito final.
El segundo error, quizá más táctico, fue actuar en solitario. Mientras el consorcio GUPC seguía litigando ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en Miami, Sacyr decidió separarse y llevar su propia causa ante un tribunal distinto. Esa fragmentación debilitó su posición: la UNCITRAL no juzga sobre retrasos de obra, sino sobre vulneraciones de trato estatal. Sin el respaldo del consorcio, la narrativa de “inversión afectada” quedó debilitada.
El reflejo de un sistema: límites del arbitraje de inversión
El caso Sacyr no sólo ilustra un desencuentro entre una empresa y un Estado, sino también una tensión inherente al arbitraje de inversión contemporáneo. En la última década, varios tribunales han acotado su interpretación de los tratados bilaterales para evitar su instrumentalización como sustituto de los contratos públicos. En este contexto, el rechazo a entrar al fondo del asunto puede leerse como una reafirmación de esa tendencia: la UNCITRAL recuerda que no está para resolver sobre ejecución de obras, sino sobre violaciones de soberanía económica.
Esta evolución del arbitraje internacional, cada vez más prudente ante la expansión de sus fronteras, obliga a las empresas a revisar su manera de litigar. El “forum shopping” —buscar el tribunal más favorable— pierde fuerza cuando los tribunales se cierran entre sí el paso.
El próximo escenario se jugará en Miami, donde ICC mantiene vivos otros arbitrajes en los que Sacyr sí actúa junto al consorcio GUPC. Allí se discuten sobrecostes y retrasos por valor de unos 3.000 millones de dólares. En esos foros, la empresa espera un resultado más favorable, amparada en un terreno más contractual y menos político.
