La corte Suprema de Victoria, Australia, ha fallado que un arbitraje híbrido debe continuar ante el Instituto de Resolución de Australia bajo las normas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en un asunto relacionado con la construcción de turbinas eólicas para el complejo Murra Warra Wind Factory Stage 1.
A esta alternativa iniciada por Murra Warra Asset Co. Pty como fideicomisario de Murra Warra Asset Trust (Squadron) se opuso Downer Utilities Australia, quien inició una acción posterior ante la corte de la CCI. La disputa es en torno a los activos del proveedor alemán «llave en mano» de infraestructuras y turbinas Senvion GmbH, en quiebra tras un proceso de insolvencia.
El origen del entuerto es una “cláusula patológica” que establece en el contrato que regía el desarrollo del parque eólico Murra Warra que el IR australiano debía arbitrar bajo las normas de la CCI en caso de surgir diferencias.
El término de cláusula patológica fue acuñado por primera vez por Frederic Eisemann, secretario general de la CCI, en 1971. El eslabón débil de la cadena en estos casos es el propio contrato redactado la más de las veces sin el cuidado debido. Un tema que se ve con demasiada frecuencia en la práctica del arbitraje, señalan profesionales del sector.
La cláusula de arbitraje del contrato EPC establecía que: “El arbitraje en virtud de la cláusula 42.5 será llevado a cabo por el Instituto de Resolución de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI”. (Para quienes no estén familiarizados con él, se trata del Resolution Institute: https://lnkd.in/eFVX6VK2)
Tal como señala el socio de Jones Day en Londres, Julian Bailey: A primera vista, se trata de lo que denominamos una cláusula de arbitraje «patológica». Contempla que una institución (el Resolution Institute) lleve a cabo un arbitraje de conformidad con el reglamento de otra institución (la CCI), en el que dicho reglamento contempla en múltiples aspectos que la CCI desempeñe una función administrativa en cualquier arbitraje. ¿Cómo puede funcionar esto?
“Pues bien, el tribunal encontró una solución, interpretando la cláusula como una que exigía un «arbitraje híbrido», en el que el Resolution Institute administraría el arbitraje, al que se aplicarían las normas de la CCI, pero en el que la propia CCI no tendría ningún papel en el arbitraje. Esto supuso que el tribunal, en la práctica, añadiera una nueva redacción a la cláusula de arbitraje para explicar cómo funcionaría. El enfoque del tribunal era comprensible: las partes habían acordado resolver sus disputas mediante arbitraje, y el tribunal trataba de respetar su acuerdo, a pesar del lío que habían montado al redactar la cláusula en primer lugar. Pero acudir a los tribunales para que se modifique la cláusula de arbitraje no es ni barato ni fácil.”
“A veces, un cambio puede ser algo muy positivo, pero no cuando se trata de modificar cláusulas de arbitraje estándar…”, señala.
