El primer día de la Semana del Arbitraje de Hong Kong 2025, Baker McKenzie y Control Risks organizaron conjuntamente una mesa redonda sobre el arbitraje internacional en tiempos de guerras comerciales y retos geopolíticos. El evento contó con un panel diverso de expertos que aportaron sus puntos de vista desde la práctica privada, los proveedores de servicios y las perspectivas internas sobre cómo los desafíos geopolíticos afectan a las partes comerciales y sus opciones de resolución de disputas. James Ng (Baker McKenzie) moderó el panel, compuesto por Jane Liu (JCET Group), Jessica Pyman (Control Risks), Edward Hart (Control Risks) y Philipp Hanusch (Baker McKenzie).
Este es un resumen de los puntos clave del debate, destacando las complejidades y estrategias que implica la resolución de disputas en tiempos turbulentos.
Panorama general: retos geopolíticos actuales
Los debates comenzaron con una visión general del panorama actual de las guerras comerciales y los retos geopolíticos. La Sra. Pyman destacó que, en la actualidad, los clientes se ven a menudo atrapados en el punto de mira de las guerras comerciales, especialmente entre China y Estados Unidos. Esto ha dado lugar a interrupciones en la cadena de suministro y a controles tecnológicos, dada la posición dominante de China en materia de tecnología verde y base industrial. El uso cada vez mayor de controles comerciales y sanciones en varios países complica aún más las cosas, lo que da lugar a disputas y conflictos.
Basándose en su experiencia en la industria de los semiconductores, la Sra. Liu explicó que, aunque las empresas chinas han estado relativamente aisladas de las restricciones sobre las tierras raras, se han visto muy afectadas por las medidas del Gobierno estadounidense. La introducción de la «norma de afiliados del BUREAU OF IDUSTRY AND SECURITY (BIS)» por parte de Estados Unidos, que impone restricciones correspondientes a determinados afiliados de entidades incluidas en la lista de entidades del BIS, ha causado interrupciones generalizadas al poder detener operaciones comerciales legítimas.
La Sra. Pyman destacó los retos a los que se enfrentan las empresas multinacionales con presencia en China. Deben lidiar con las complejidades que supone cumplir con las sanciones estadounidenses y, al mismo tiempo, adherirse a los controles de exportación chinos. La bifurcación de las cadenas de suministro y el alto coste de hacer negocios en un entorno así siguen siendo motivos de gran preocupación. Las empresas multinacionales, en particular las del sector sanitario y manufacturero, han realizado importantes inversiones en China y no pueden marcharse fácilmente debido a las capacidades tecnológicas y la velocidad de fabricación disponibles en ese país.
Disputas comerciales: nuevas fronteras
El Sr. Hanusch analizó el impacto de las restricciones comerciales en el cumplimiento de los contratos y el riesgo de la exigibilidad de los contratos en circunstancias cambiantes. El aumento de las tensiones internacionales conduce a más restricciones comerciales y a interrupciones en la cadena de suministro, lo que dificulta cada vez más el cumplimiento de los contratos por las partes. Esto conduce inevitablemente a disputas comerciales que las partes intentan resolver mediante la negociación, pero si no se resuelven, estas disputas pueden terminar en arbitraje. Surgirán discusiones sobre las cláusulas contractuales (como las cláusulas de fuerza mayor y de cambio adverso significativo) y los conceptos jurídicos relacionados (como la frustración y la ilegalidad sobrevenida) en los que las partes tratarán de basarse para justificar el incumplimiento o la rescisión del contrato.
El Sr. Hart destacó el sabotaje y los ciberataques como nuevas áreas de controversia, citando incidentes como el corte de cables submarinos, los ataques con drones y el ransomware. Estos incidentes complican el proceso arbitral, en particular debido a las dificultades de atribución y a las restricciones impuestas por los gobiernos al pago de rescates. Esto da lugar a controversias sobre la distribución de activos en casos de quiebra y a demandas colectivas por parte de los clientes cuyos datos han sido accedidos.
Sanciones y contramedidas rusas
El Sr. Hart abordó la cuestión de las sanciones relacionadas con Rusia, que han generado un gran volumen de disputas, rompiendo fundamentalmente las relaciones comerciales. El obstáculo de la fuerza mayor sigue siendo elevado, especialmente cuando las sanciones no están explícitamente contempladas en los contratos. Las empresas rusas, utilizando estructuras opacas, suelen alegar incumplimientos injustificados por parte de las partes occidentales. El Sr. Hart señaló que Control Risks desempeña un papel importante en la gestión de estas disputas mediante la recopilación de pruebas y la planificación de escenarios.
A continuación, el Sr. Hanusch explicó cómo la Ley Lugovoy, como contramedida rusa a las sanciones económicas, ha afectado al arbitraje de disputas relacionadas con Rusia. Si bien la justificación era permitir que los tribunales rusos asumieran la jurisdicción exclusiva cuando una parte rusa fuera objeto de sanciones para garantizar su acceso a la justicia, los tribunales han permitido a las partes rusas sancionadas eludir los acuerdos de arbitraje, independientemente del impacto que ello tenga en su capacidad para arbitrar. Las partes extranjeras han intentado restringir los procedimientos judiciales rusos que incumplen los acuerdos de arbitraje mediante la obtención de medidas cautelares contra demandas. Sin embargo, estas medidas cautelares suelen resultar ineficaces cuando los tribunales rusos conceden sus propias medidas cautelares contra demandas para restringir los arbitrajes y los procedimientos extranjeros contra demandas, con fuertes sanciones por incumplimiento. Para mitigar los riesgos, las partes han adoptado Hong Kong como sede del arbitraje, ya que Hong Kong es neutral en materia de sanciones. Durante una reciente impugnación (sin éxito) de la ley Lugovoy en el Tribunal Constitucional de Rusia, la Asociación Rusa de Arbitraje presentó un escrito amicus curiae en el que destacaba que las partes rusas sancionadas no se enfrentan a obstáculos para acceder a la justicia en los arbitrajes de Hong Kong y afirmaba que Hong Kong tiene un papel clave que desempeñar en la protección de los intereses comerciales rusos.
A continuación, el Sr. Hart destacó las dificultades que entraña la ejecución de los laudos contra las partes rusas, en particular a la hora de identificar y acreditar los activos. Desde 2022, muchas empresas rusas han trasladado sus activos de vuelta a Rusia o los han ocultado a través de entidades offshore. Se necesitan enfoques creativos para localizar los activos muebles, como buques y aeronaves, que pueden tener que transitar por jurisdicciones favorables a la ejecución para su mantenimiento. Al mismo tiempo, las partes rusas han intentado sacar partido de las decisiones rusas en el extranjero, aunque las perspectivas de que los tribunales occidentales ejecuten dichas decisiones siguen siendo escasas.
Soluciones: opciones estratégicas y mitigación de riesgos
Pasando de los retos a las soluciones, el panel exploró formas de mitigar el riesgo. La Sra. Pyman describió cómo las partes chinas, especialmente las empresas estatales, están persiguiendo con creciente vigor el cobro de deudas en el extranjero, a menudo a través de arbitrajes en sedes neutrales como Hong Kong y Singapur. Los inversores chinos recurren cada vez más a la solución de controversias entre inversores y Estados para presentar reclamaciones en virtud de tratados contra gobiernos extranjeros anfitriones.
El Sr. Hanusch hizo hincapié en la necesidad de que las empresas comprendan claramente sus derechos contractuales, ya que es posible que las disposiciones de los contratos existentes no proporcionen la protección necesaria frente a los nuevos retos geopolíticos. Una revisión proactiva de los contratos puede ser una herramienta eficaz para mitigar el riesgo de disputas. Las cláusulas deben revisarse para anticipar posibles retos y distribuir los riesgos entre las partes en circunstancias cambiantes. Las partes también deben elegir leyes aplicables estables, fiables y predecibles que les otorguen una gran autonomía contractual. Esta es una de las razones por las que el derecho inglés y el derecho de Hong Kong siguen siendo opciones populares.
La Sra. Liu también destacó la importancia de revisar los contratos de forma proactiva para comprender las protecciones disponibles en virtud del contrato. Es esencial llevar a cabo una negociación eficaz y tomar decisiones estratégicas en relación con la legislación aplicable y las cláusulas de arbitraje. Por ejemplo, elegir una sede neutral puede ahorrar costes de negociación y garantizar un tribunal equilibrado. En particular, se prefiere un tribunal de tres miembros por su aparente imparcialidad, y se valorará mucho a los árbitros que sepan sortear los riesgos geopolíticos.
Elecciones estratégicas: sedes, instituciones y árbitros
El Sr. Hanusch, la Sra. Pyman y el Sr. Hart exploraron las consideraciones estratégicas a la hora de elegir las sedes y las instituciones arbitrales. La neutralidad, la estabilidad y la independencia judicial son más importantes que nunca. Hong Kong sigue siendo una sede muy popular debido a su sistema de derecho anglosajón y a sus ventajas únicas para las disputas relacionadas con China, como el acceso directo a los tribunales continentales para medidas cautelares. Hong Kong también sigue siendo una sede preferida para las disputas relacionadas con Rusia.
La elección de los árbitros cobra aún más importancia cuando entran en juego factores geopolíticos. Se recomienda a las partes que realicen una diligencia debida que vaya más allá de la comprobación de conflictos legales y que incluya un análisis del historial de decisiones de los árbitros, sus vínculos financieros y sus declaraciones públicas (por ejemplo, en las redes sociales). Las partes examinan cada vez más los perfiles en línea y las redes sociales de los árbitros en busca de opiniones controvertidas.
La Sra. Liu añadió que los abogados internos dependerán de los bufetes de abogados para obtener información sobre los árbitros, y que el idioma del arbitraje es una consideración importante para ellos. La elección estratégica de la ley aplicable también es crucial, ya que los clientes poderosos pueden insistir en su jurisdicción preferida.
El papel de los proveedores de servicios
La Sra. Pyman y el Sr. Hart describieron el papel fundamental que desempeñan los proveedores de servicios como Control Risks a la hora de ayudar a los clientes a navegar por entornos inciertos. Hicieron hincapié en herramientas como las auditorías de la cadena de suministro, la identificación de las partes interesadas y la planificación de escenarios. Estas prácticas mejoran la resiliencia previa a los litigios y ayudan a las empresas a anticiparse a la posible activación de marcos normativos como la Lista de Entidades No Fiables de China o los litigios en virtud de la Ley de Sanciones Extranjeras (AFSL).
Conclusiones: salvaguardar la integridad del arbitraje
El debate concluyó con un llamamiento a la vigilancia. El Sr. Hanusch instó a todas las partes interesadas a salvaguardar la autonomía de las partes y la integridad del proceso de arbitraje, protegiendo a los árbitros de la injerencia política y resistiéndose a la normalización de los ataques contra el proceso. La Sra. Pyman y el Sr. Hart coincidieron en la importancia de involucrar a los proveedores de servicios en una fase temprana de la controversia, ya que la información es poder para las partes implicadas. El consenso fue que, si bien el riesgo geopolítico no puede eliminarse, debe gestionarse mediante una planificación estratégica, contratos sólidos y una selección cuidadosa de las sedes, las instituciones y los árbitros.
